Le sort des créanciers du locataire gérant en liquidation judiciaire

Il convient de s’intéresser au sort du contrat de location-gérance lorsque le locataire-gérant fait l’objet d’une procédure collective.
En effet, le droit de l’entreprise en difficulté comprend peu de dispositions relatives au contrat de location-gérance d’un fonds de commerce et les rares dispositions existantes ont principalement trait au mode de continuation de l’entreprise dans un contexte précis, à savoir, celui-découlant de l’exploitation du fonds de commerce par un locataire-gérant.
En dehors de ces rares dispositions, le sort du contrat de location-gérance et le sort du locataire-gérant en Droit de l’entreprise en difficulté, génère un certain nombre de difficultés et d’obstacles, tant pour les créanciers que pour les salariés.
Il convient de s’intéresser au sort des créanciers.
S’il est fréquemment distingué la situation du bailleur dans le cadre d’une procédure collective du locataire-gérant et de celle du locataire-gérant en cas de procédure collective du bailleur, il est généralement fréquent que ce soit bel et bien le locataire-gérant qui exploite le fonds qui se heurte justement à des difficultés économiques, en ce que les conditions d’exploitation et le chiffre d’affaires généré ne suffisent pas à faire face aux créanciers, ni même à la redevance découlant du contrat de location-gérance, amenant ainsi le locataire gérant à déposer le bilan.
Pour bien comprendre ce rapport existant entre locataire-gérant, propriétaire du fonds et l’ensemble des créanciers, il convient en premier lieu, de s’intéresser à la situation des créanciers lorsque le locataire gérant est en liquidation judiciaire.
Il est bien évident que le contrat de location-gérance subit un sort déterminant dans le cadre d’une procédure collective qui importe aux tiers, qui sont majoritairement des créanciers.
Naturellement, le Droit de l’entreprise en difficulté offre plusieurs possibilités afin d’étendre le champ des possibilités pour l’ensemble des créanciers, en ce qu’il est bien évident que le contrat de location-gérance n’est qu’une organisation juridique et n’est pas un actif en soi puisqu’à la fin du contrat de location-gérance, ledit actif, à savoir le fonds de commerce, a vocation à revenir au bailleur, lequel détient et est propriétaire du bail commercial.
La question qui peut alors se poser pour le créancier, lequel se retrouve face à un locataire-gérant par nature insolvable, puisqu’il exploite avec un actif qui ne lui appartient pas, est de savoir quelles sont les modalités qui lui permettent de se retourner contre le bailleur.
A cet égard, il convient de mettre en avant plusieurs axes juridiques.
En premier lieu, si nous nous cantonnons au droit propre de l’entreprise en difficulté, il y a lieu de retenir l’idée de l’action en extension, laquelle permet au créancier de bénéficier d’une garantie supplémentaire en allant chercher un patrimoine qui va s’ajouter à celui faisant déjà l’objet d’une procédure collective.
L’article L 621-2 du Code du Commerce est extrêmement précis à cet égard et permet au tribunal de commerce d’étendre la procédure collective ouverte contre un débiteur à l’encontre d’une autre personne qui ne remplirait pas les conditions d’ouverture d’une procédure collective.
Toutefois, l’action en extension est encadrée à travers des critères bien précis, qui est relatif à celui de la fictivité des personnes morales ou de confusion des patrimoines.
La jurisprudence rappelle, suivant un arrêt de la Cour de Cassation, Chambre Commerciale du 3 février 1998, que « justifie légalement cette décision d’écarter la fictivité d’une société à laquelle a été donnée en location-gérance le fonds de commerce d’une personne physique, ainsi que la confusion des patrimoines entre ces deux personnes, la Cour d’Appel qui relève que la personne physique était demeurée propriétaire du fonds, ce qui excluait l’anormalité des flux financiers entre elle et la société, et retient qu’elle n’était pas démontrée, ni même soutenu que les associés n’avaient pas effectué les apports prévus dans les statuts, qu’ils n’avaient pas partagé les bénéfices et les pertes, qu’il n’y avait pas eu d’affectio societatis».
La difficulté de l’action en extension réside dans le fait qu’il est nécessaire de démontrer des anormalités, des flux anormaux ou une fictivité, ce qui amène à une appréciation des critères au cas par cas, avec une jurisprudence relativement restrictive.
Il est vrai que la fictivité de la personne morale est reconnue lorsqu’est démontrée ou caractérisée la simulation qui consiste à créer une fausse apparence, à savoir la fausse apparence pour dissimuler l’activité réelle d’une autre personne, qui peut être physique ou morale.
La jurisprudence s’est d’ailleurs prononcée sur le sujet dans le cadre d’un contrat de location-gérance, en décidant, dans un arrêt de la Chambre Commerciale du 3 novembre 1989, qu’une société se trouvait en état de cessation des paiements et a constaté le caractère fictif de ladite société, laquelle n’avait fait que continuer dans les mêmes locaux l’activité qui était antérieurement celle de son dirigeant, moyennant le paiement à ce dernier de redevances de location-gérance sur son fonds de commerce, constituant en l’essentiel de ses ressources, une Cour d’Appel ayant justifié ainsi d’étendre à ce dirigeant la procédure de redressement judiciaire ouverte à l’encontre de la société, sans avoir recherché s’il était lui-même personnellement en état de cessation des paiements.
En effet, là-encore, l’imbrication des flux financiers normaux et flux financiers anormaux, ainsi que la confusion des patrimoines, permet effectivement de caractériser cette action en extension.
Toutefois, il ressort que la jurisprudence reste relativement hésitante et aborde de manière extrêmement restrictive la notion de fictivité et de confusion des patrimoines.
Ainsi, la jurisprudence considère notamment que la renonciation du bailleur à percevoir une redevance au titre d’une location-gérance est insuffisante pour caractériser la confusion des patrimoines si elle existe par la seule situation financière du gérant, qui serait incapable d’en assurer le paiement (cf. Cass.Com., 22 janvier 2002).
Or, la marge de manœuvre est extrêmement réduite pour les créanciers, qui peuvent envisager une action en extension, mais qui demeure une action restrictive et qui permet difficilement de mettre en œuvre une passerelle entre le locataire-gérant et propriétaire du fonds.
Ceci est d’autant plus vrai que lorsque la liquidation judiciaire est prononcée, le contrat de location-gérance a vocation à s’arrêter de plein droit, puisque l’ensemble des contrats est résolu de plein droit de par l’effet-même du prononcé de la liquidation judiciaire, à l’exception du bail commercial.
Dès lors, s’il est vrai qu’au terme du contrat de location gérance, les créances relatives à l’exploitation du fonds deviennent immédiatement exigibles, de par le prononcé de la liquidation judiciaire, il convient de s’interroger sur le sort de ces créanciers et la possibilité qu’ils ont de voir recouvrir leurs créances alors que, par nature, le locataire-gérant est insolvable.
Fort heureusement, la Loi a institué une solidarité entre le bailleur et le locataire-gérant, pendant six mois à compter de la publication du contrat de locataire-gérance, voire au-delà, si par extraordinaire ce contrat de location-gérance n’était pas publié.
En effet, en l’absence de publicité du contrat, le bailleur reste solidairement responsable avec le locataire-gérant ; cette jurisprudence est acquise de longue date, (cf. Cass. Comm., 7 janvier 1992, N° 90-10.444).
Dès lors, il est bien évident à ce stade que la question de la publication du contrat de location gérance est fondamentale.
Cette solidarité légale est extrêmement importante et a vocation à permettre au créancier de se retourner contre le bailleur.
Ainsi, le bailleur se doit d’être attentif à l’exploitation de son locataire gérant, afin de justement s’assurer qu’il n’ait pas à supporter les créances impayées par le locataire-gérant et, pour cela, il se doit notamment d’être attentif à la publication du contrat.
En effet, dans la mesure où le contrat est publié, le bailleur ne serait responsable que des créances existant dans les six mois de publication dudit contrat de location-gérance, et, par la suite il serait exonéré de toute responsabilité et n’aurait pas à affronter cette solidarité légale existant entre bailleur et locataire-gérant.
Il serait également enclin, dans la mesure où le locataire-gérant ferait l’objet d’une liquidation judiciaire, à déclarer lui-même sa créance au sein de la procédure collective, au titre des créances qui découleraient justement de cette solidarité légale et pour lesquelles ce dernier serait obligé de faire face.
A ce moment-là, les créanciers se doivent d’être également attentif et ne pas oublier cette solidarité légale, dans la mesure où le contrat aurait été publié et ces derniers ont alors le droit de se retourner, pour toutes les créances nées dans les six mois de la publication du contrat de location-gérance, contre le bailleur et, faute de publication, ils pourraient se retourner sans justifier de ce délai contre le bailleur.
Les créanciers pourraient légitimement espérer être désintéressés.
Toutefois, un certain nombre de tempéraments viennent réduire le principe.
En premier lieu, il est évident que cette solidarité ne concerne que les dettes relatives à l’exploitation du fonds, comme le rappelle la jurisprudence, (cf. Cass. Comm., 6 juin 1972) ou de dettes qui ont été nécessaires à l’exploitation du fonds donné en location-gérance, (cf. Cass. Com., 4 mai 1999).
Ceci peut exclure un certain nombre de créanciers, puisque, dans l’hypothèse où le locataire-gérant a une antériorité économique précédant le contrat de location-gérance, il est bien évident que ces créances antérieures n’ont pas vocation à bénéficier de cette solidarité légale existant entre bailleur et locataire-gérant et toutes les créances qui ne seraient pas directement liées à l’exploitation ne pourraient bénéficier de cette solidarité.
Il est également possible de s’interroger sur le sort des créances fiscales et des charges sociales, lesquelles sont certes liées à l’existence-même de la société mais qui ne sont pas directement liées à l’exploitation du commerce proprement dit.
Cette solidarité, naturellement, ne joue pas au profit du locataire-gérant, qui ne peut agir en solidarité à l’encontre du bailleur.
C’est bel et bien au créancier, et donc au tiers, d’user et de bénéficier de cette solidarité.
Toutefois, s’il est vrai que les conditions de droit commun de la mise en œuvre de cette solidarité se trouvent et s’illustrent également au sein du Droit de l’entreprise en difficulté, car la question se pose, en liquidation judiciaire, de savoir qui peut agir aux intérêts de l’ensemble des créanciers du locataire gérant.
Il convient de rappeler que le mandataire judiciaire est l’organe habilité par la Loi pour représenter les créanciers. Toutefois, celui-ci représente l’ensemble des créanciers et non chacun des créanciers pris isolément. Sous l’ancienne législation de 1967, réformée en 1985 puis en 1994, il était même question de « masse des créanciers ».
Pour autant, est-il justement en mesure de faire jouer cette solidarité légale et de poursuivre le bailleur au motif pris qu’il représente les créanciers de l’exploitation du locataire gérant ?
Cependant, le mandataire judiciaire n’est pas habilité à agir pour représenter les créanciers car s’il représente l’ensemble des créanciers de la procédure collective, il ne peut distinguer les créanciers découlant directement de l’exploitation des créanciers qui n’en découlent pas directement.
La jurisprudence a fixé, dans un arrêt du 9 novembre 2004, toujours d’actualité, le fait que le représentant des créanciers ne peut légalement agir que dans l’intérêt de tous les créanciers et non dans l’intérêt personnel d’un créancier ou de groupes de créanciers.
Il n’est donc pas recevable à exercer à l’encontre du loueur une action sur le fondement de l’article 8 de la Loi du 20 mars 1956, devenu l’article L 144-7, institué dans le seul intérêt des créanciers disposant d’une créance nécessaire à l’exploitation du fonds.
Cette jurisprudence vient justement montrer la difficile articulation existant entre la solidarité légale existant entre locataire-gérant et le bailleur et le Droit de l’entreprise en difficulté, car, une fois n’est pas coutume, le mandataire judiciaire, qui est pourtant le représentant de l’ensemble des créanciers et qui a vocation, de par la Loi, à agir dans l’intérêt de ces derniers, se retrouve exclu de cette action en solidarité et seul le créancier peut se retourner contre le bailleur.
Toutefois, il est aussi aisé de rappeler que le malheur des uns fait le bonheur des autres….
Ainsi, il appartient au créancier du locataire gérant, pour une créance relative à l’exploitation du locataire gérant, d’être réactif.
En effet, dans pareil cas, le créancier jouit du droit d’user d’une action directe contre le bailleur, sans avoir à souffrir des règles impératives du Droit de l’entreprise en difficulté.
Ces règles sont d’autant plus contraignantes pour le créancier de l’exploitation qui est bien souvent chirographaire et qui ne peut espérer être désintéressé qu’après l’ensemble des créanciers privilégiés suivant leur rang, venant d’ailleurs en tête le mandataire judiciaire au titre de ses frais…